本報見習記者 吳曉璐

    12月19日，*ST信通披露了公司涉嫌違規(guī)擔保事件的進展，截至公告日，公司涉及控股股東的擔保訴訟共計44筆，金額47.09億元（本金，下同），未訴擔保2.61億元，合計擔?？傤~為49.7億元。

    自2017年11月份被爆出違規(guī)擔保以來，億陽信通被“披星戴帽”，且被證監(jiān)會立案調(diào)查。公司2017年和2018年年報先后被會計師事務(wù)所出具無法表示意見和非標意見的審計報告。

    違規(guī)擔保一般在上市公司大股東資金鏈斷裂、公司被起訴時才會浮出水面，不僅侵害了上市公司及中小股東利益，也擾亂了資本市場秩序，被稱為資本市場一大“毒瘤”。但近年來，在審判實踐中，關(guān)于公司對外擔保合同效力問題的裁判尺度經(jīng)常不統(tǒng)一。在*ST信通違規(guī)擔保涉訴的案件中，公司已有7筆敗訴、5筆勝訴，其余訴訟處在司法程序中。

    11月份，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《紀要》），對公司對外擔保的合同效力進行了明確，尤其對上市公司為他人提供擔保進行特殊規(guī)定。業(yè)內(nèi)人士認為，《紀要》從司法角度彌補了行政手段的局限，實現(xiàn)行政司法的合力，有助于從源頭上遏制違規(guī)擔保行為，規(guī)范資本市場法治秩序。

    十幾年的困惑

    上市公司及其子公司對外進行擔保本是常事，但需要經(jīng)董事會或股東（大）會審議批準，且需履行信披義務(wù)。如果沒有經(jīng)過相關(guān)規(guī)定所需流程，則被視為違規(guī)擔保。

    《證券日報》記者據(jù)東方財富Choice數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2016年至2018年，存在擔保情況的上市公司分別有1745家、1933家和2087家，截至2019年上半年，有2129家上市公司存在擔保情況。

    據(jù)統(tǒng)計，今年以來，涉及上市公司的違規(guī)擔保案件61起，其中有42起被法院判決上市公司應(yīng)承擔責任，占比68.8%。

    此前，《公司法》于2005年修訂時對上市公司擔保行為進行了明確規(guī)定，證監(jiān)會也有相關(guān)規(guī)定。中國政法大學教授、中國法學會商法學研究會秘書長李建偉在接受《證券日報》記者采訪時表示，近十幾年間，法院審判違規(guī)擔保案件時，對于擔保合同的效力判定存在很大困惑，另外，債權(quán)人對公司董事會或股東大會決議是否有審查義務(wù)，各地各級法院的審判標準一直不統(tǒng)一，帶來了嚴重的法律問題，影響了司法公信力。

    北京京師律師事務(wù)所高級合伙人王營對《證券日報》記者表示，此前對于違規(guī)擔保合同效力界定的問題，主要適用公司法和證監(jiān)會的規(guī)范性文件，但由于法院對其是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范的認知不一，最后判決也不一致。特別是2011年，最高人民法院判決中建材集團進出口公司的合同糾紛案時，裁判摘要為“上市公司違反公司法違規(guī)擔保，與他人訂立擔保合同，不能簡單認定合同無效”，產(chǎn)生了示范作用，導(dǎo)致上市公司違規(guī)擔保合同被大量確認有效。

    李建偉認為，《公司法》第16條的立法初衷有兩點：首先是避免上市公司的控股股東、實際控制人濫用控制權(quán)、表決權(quán)，讓上市公司為自己或自己的利害關(guān)系人的債務(wù)提供擔保，從而變相掏空上市公司。其次，明確從法律層面限制公司法定代表人的表決權(quán)。“但由于多種原因，在過去的十幾年里，以上兩個基本的立法意旨變得眉目不清，以至于產(chǎn)生了上述各級各地法院裁判的困惑。”

    統(tǒng)一裁判規(guī)則

    “此次《紀要》對上市公司法定代表人對外擔保是否必須經(jīng)過公司股東會或董事會決議作出了統(tǒng)一認定，以防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益。”國浩律師事務(wù)所律師朱奕奕在接受《證券日報》記者采訪時表示。

    《紀要》提出，“擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關(guān)的決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。法定代表人未經(jīng)授權(quán)擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權(quán)代表”。

    另外，債權(quán)人也有核實擔保合同是否經(jīng)董事會或股東（大）會決議的義務(wù)?！都o要》指出，在提供關(guān)聯(lián)擔保的情況下，債權(quán)人應(yīng)當提供證據(jù)證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合公司法第16條的規(guī)定，即在排除被擔保股東表決權(quán)后，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過，簽字人員也符合公司章程的規(guī)定；在提供非關(guān)聯(lián)擔保的情況下，債權(quán)人應(yīng)當證明其在訂立擔保合同時對公司章程規(guī)定的董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定。對于上市公司為他人提供擔保，《紀要》專門規(guī)定，“債權(quán)人根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應(yīng)當認定有效。”

    李建偉表示，《紀要》有關(guān)公司對外擔保的規(guī)定的主要意義在于統(tǒng)一裁判規(guī)則，基本的規(guī)則有三：一是如果公司決議不成立、無效或者被撤銷，該對外擔保合同原則上是無效的；二是債權(quán)人負有謹慎的形式審查義務(wù)，如未盡到該義務(wù)，擔保合同無效；三是明確了上市公司對外擔保的特殊規(guī)則，如果上市公司信息披露表明已經(jīng)同意了對外擔保，即使其內(nèi)部的決議有瑕疵，該擔保合同亦有效。

    實際上，在《紀要》發(fā)布之前，今年以來，已經(jīng)有多家上市公司公告稱，公司所涉的部分違規(guī)擔保案件被法院判決擔保合同無效，如ST慧球、ST信通和ST巴士等。

    朱奕奕認為，此次《紀要》發(fā)布，對上市公司為他人提供擔保的效力作出統(tǒng)一認定，有利于從司法角度彌補行政手段的局限，統(tǒng)一裁判思路、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，提高司法公信力，增強民商事審判的可預(yù)期性，實現(xiàn)行政司法的合力，并從源頭上遏制違規(guī)擔保行為，規(guī)范資本市場法治秩序，保護投資者的利益。

    如何避免入坑？

    “違規(guī)擔保、占用資金、關(guān)聯(lián)交易是控股股東掏空上市公司的三大慣用伎倆，實控人或法定代表人用上市公司增信，利用違規(guī)擔保變相掏空上市公司，致使上市公司三會機制（股東會、董事會、監(jiān)事會）名存實亡，將導(dǎo)致公司市值下降、融資障礙增加，更嚴重的甚至產(chǎn)生退市風險。”王營表示。

    “在違規(guī)擔保案例中，擔保方主要是上市公司及其子公司，被擔保方大多是上市公司控股股東、實際控制人等關(guān)聯(lián)方。債務(wù)人不能清償債務(wù)，上市公司作為擔保方將被要求履行擔保責任，其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)、主要賬戶或遭查封、凍結(jié)。”朱奕奕表示，違規(guī)擔保不僅損害上市公司利益，同時也會損害公眾投資者，特別是中小投資者的合法權(quán)益，擾亂資本市場的秩序。

    近年來，有多家上市公司因控股股東或?qū)嵖厝诉`規(guī)擔保，使公司經(jīng)營陷入困境，被實施“其他風險警示”，從而成為ST股。

    上市公司如何避免陷入違規(guī)擔保的陷阱？王營認為，首先，打鐵需要自身硬。上市公司需要建立完善的內(nèi)控制度，建立嚴格的內(nèi)部對外擔保管理制度。其次，監(jiān)管層需要加大處罰力度。證監(jiān)會、銀保監(jiān)會可以加強監(jiān)管協(xié)作，實施信息共享，加大對上市公司為控股股東違規(guī)擔保的查處力度；最后，需要追究相關(guān)責任人的民事或刑事責任。

    “如果控股股東或?qū)嶋H控制人指使上市公司董監(jiān)高，或者上市公司董監(jiān)高自己違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，致使上市公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額在150萬元以上的，可以背信損害上市公司利益罪追究其刑事責任。同時，還可以適用民事訴訟法和公司法的規(guī)定，鼓勵投資者通過起訴要求相關(guān)人員承擔民事責任。”王營如是說。